近日，赵某、朱某夫妇在河北廊坊市一农贸市场摆放枪状物和其他玩具一起当玩具出售。民警巡查时发现，赵某夫妇作为玩具销售的，可能是仿真枪。经市公安局司法鉴定中心鉴定，从赵某处起获的43支枪状物中，有18支的枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上，应被认定为枪支。若以枪支数量论，赵某、朱某夫妇可能被判处十年以上重刑。但最终，检察官核实案情，做出了存疑不起诉的处理。也就是对赵某夫妇不追究刑事责任。（参见2月17日北京日报）
最近几年，买卖仿真枪能否入罪的问题成为司法实务和社会关注的热点和难点问题，之前所涉及的大部分案件通常引发大家对枪支鉴定标准（过低）的激烈讨论，不少案件是以定罪轻判为最终结果。但这一次不同，检察机关指出，认定玩具枪为刑法意义上的枪支，只是犯罪客观方面的构成要件之一，行为人是否要承担刑事责任，还要分析其主观罪过，正所谓“无犯意即无犯罪”，并最终做出存疑不起诉的决定。
就检察机关享有不起诉的职权而言，我国法律规定了不同的类型，包括法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉三种，前两种由于法律规定比较明确，适用起来相对容易一些。而存疑不起诉又被称作证据不足不起诉，源自疑罪从无的司法原则，因为证据之“疑”而易引起争议。《刑事诉讼法》第 171 条第 4 款对存疑不起诉的规定是，对于退回公安机关做二次补充侦查的案件，检察机关仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。存疑不起诉的核心在于现有证据不足以充分、确实证明犯罪嫌疑人有罪，在性质上属于检察机关做出无罪决定，而这种无罪事实的认定并不同于人民法院经过审判做出的无罪判决，它使案件停止于起诉阶段，是检察机关自行终止诉讼的结果，使刑事诉讼程序不再继续进行。就本案而言，从赵某夫妇购进和销售枪状物的场所、价格、及其外观等来看，都难以认定二人明知这些枪状物是刑法意义上的枪支。检察机关综合全案证据，认定行为人主观上具有非法买卖刑法意义上的枪支的证据不足，遂对犯罪嫌疑人做出存疑不起诉的决定。
与此同时，正如本案检察官所言，案件中买卖玩具枪的行为确实具有一定的潜在危险性，但依照我国枪支管理法的规定，对于有的销售仿真枪的行为，可以给予相应的行政处罚，这种行政处罚足以对包括涉案行为人在内的类似商贩起到警示和震慑作用。
事实上，我国《枪支管理法》第44条规定，对违法制造、销售仿真枪的，可由公安机关处以警告或者15日以下拘留，并由公安机关、工商行政管理部门按照各自职责范围没收其仿真枪，可以并处制造、销售金额五倍以下的罚款，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。近期，在公安部官网发布的《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》中，也对非法制售非军用枪支的行为规定了相应的行政处罚措施。
也就是说，《治安管理处罚法》等行政法律法规本就为涉嫌违法犯罪的行为预先制定了一道闸门，这道闸门必须严格把关，而不是随意进出。就社会危害性而言，治安管理处罚法所调整的对象在性质上与刑法调整的对象具有一定的一致性，但二者存在罪与非罪的本质区别。治安管理处罚法调整的是轻微的、尚未构成犯罪的社会危害行为。行政性处罚措施虽然没有刑罚严厉，但也包括对个人的财产或人身自由进行剥夺或限制。由于刑罚具有最后的严厉性，必须恪守谦抑性原则，只是在没有其他可替代的惩罚性措施的情况下，不得已而为之。因此，就近来诸多枪案而言，不能够动用刑罚手段来制裁只要是满足枪支鉴定标准的涉案人员。同时，对于涉嫌犯罪的行为要追究刑事责任，还必须坚守罪刑法定原则。本案检察机关对犯罪本质的把握，以及对诉讼程序的遵循都做了良好的示范，也将司法的尺度与民众的认知拉近了距离。
托马斯·福勒说过一句名言，呆板的公平其实是最大的不公平。事实越来越证明，司法机关的处理结果不可与民众的认同相距甚远。这其中或许正蕴含着国外一些国家为何实施陪审团制度的原因。联想到我们近期被纠偏的内蒙古“农民收购玉米再审改判无罪案”，以及福建“被盗者追小偷致死由被诉改为撤销案件”，它们至少说明了一个道理，那就是司法机关的裁判需要符合社会大众的朴素认知，也就是，要考虑生活中的常情、常理。司法不可机械的照搬法律，而是要从法条的意旨与实质出发，从头顶天空、脚踏大地的生活实际出发。果真如此，我们一定能够扭转每当舆情发酵就会逆转案情的被动局面。（作者系同济大学法学院教授）
