八月下旬的上海依然热气腾腾，在上海市二分检、二中院领导的热情邀请下，清华大学的张明楷教授不辞辛劳来开讲了。张老师既正统又网红，既是学术大神，又是司考权威，上海的法官、检察官们自然无不期待。
由于在武汉求学和工作期间就与张老师熟悉，写博士论文还专门去中南政法请教过张老师，记得那次他说过一句“不要轻易把某类犯罪界定为行为犯、结果犯和危险犯”，这句话对我97年写博士论文《犯罪既遂形态研究》还是颇有影响的。此次得知张老师要来，我欣然陪同和全程聆听他的讲座。
24日下午的讲座是在上海二分检，由顾晓敏副检察长主持，我提前去咖吧见到张老师。到会场后，大屏幕上显示的题目是“法律思维与法律方法”，一看像是一个法理学的大问题，但从讲授的内容来看，我想如果叫“刑事司法的思维与方法”，或者“刑事司法官的思维与方法”可能更贴切一点。
第二天下午，讲座在隔壁的上海二中院举行，由二中院的余剑专委主持，题目是“刑事司法疑难复杂案件研究”，头一天我就看到法官和检察官们提了59个问题，想让张老师就这些实际问题提出高见。今天，张老师的讲座正是围绕这些问题，分门别类加以解答。
两场讲座下来，张老师声音洪亮，期间偶尔说几句“对吧”“对吧”的口头禅，也挺有意思。头一天讲座结束后，我邀了几位我的学生及政法界的同仁陪张老师聚了一下，即使是在途中和席间，大家还是在热烈讨论刑法问题，俨然是下午会议的延续。我也就个别问题询问了张老师，因为涉及到我后面要提的几点商榷意见。
还是回到正题中来，我就张老师的这两次讲座归纳出以下一些观点，对于它们我也是非常赞同的。
其一，从客观到主观的思维方法。这是最普遍的、基本的思维方法，是审查、裁判刑事案件必须首先把握的逻辑思维方法。这基本也成为了学界通说，张老师举了一些实例予以说明。
其二，注意运用比较的思维方法。尤其是适用法定刑要注意比较，法律修正后，在两个罪明显一轻一重的情况下，轻罪法定刑幅度可能包括更重的刑罚，但司法者要注意和重罪比较，选择法定刑之内的轻刑。再比如，对于强制猥亵犯罪，有的时候可以把“公共场所当众”理解为基本构成要件的要素，否则就是五年以上有期徒刑，比较起来明显太重了。
其三，有利于嫌疑人和被告人的思维方法。如果说，两个下午的讲座有什么主线的话，当属“存疑时有利于嫌疑人和被告人”，张老师多次提出，在适用重罪与轻罪发生较大争议时就选择轻罪嘛。对于减轻处罚，如果规定了免除处罚的，当然可以减两档；对于立功和自首，也要多做宽松解释，如贩毒人供出上家就是立功。对于寻衅滋事罪，不可以因为有两项行为，但均不可评价为“情节恶劣”的情况下，却因为有两项而认定构成犯罪。
其四，坚持能动司法。要避免机械司法，要讲常理常情。不能过于依赖司法解释，教科书的观点，要随时代变革而修正，十年前的东西很可能过时了。一时间对不一定永远都对。张老师提到“直觉解释”这个词，对于你的解释对方不能反过来说，你的理由必须是可以普遍适用。还有，构成聚众淫乱需要“公然”的要求。
再如，张老师在讲述非法占有目的司法判断时，非常注重目的的产生时间，就如“加油逃跑案”，张老师说，如果行为人加油之前就打算逃跑，构成诈骗罪，如果行为人加满油之后才有逃跑的想法，那么只是符合侵占罪的行为构成（当然一般一箱油不会达到侵占罪的罪量程度）。我在讲座结束后跟学生们交流时，说了一句玩笑话“所有的诈骗犯都说我没想骗他”。张老师这种目的产生时间的划分方法遵守了行为与责任同在的基本原则，但实际办案时，估计很难查明行为人到底是什么时间点产生非法占有目的的，这个时候，正义、法理，心中的道德律就很重要了。
对于抓小三时扒光衣服的案件，张老师认为司法中处理方式有问题，该行为符合强制猥亵罪的构成要件，当然，不处理更有问题。这让我想起我们近期发表在《探索与争鸣》上的《网络时代侮辱、诽谤罪司法适用之争》一文，该文中我们也对这个问题进行了探索，文中与张老师观点基本一致。
对于故意伤害与正当防卫问题，张老师则特别强调，互殴造成任何一方轻伤，均不存在防卫过当，或者说是承认双方防卫；因为轻伤害者的自我承诺是有效的。刑事案件认定防卫过当必须宽松，不能动不动就定防卫过当。对于“打赢了坐牢，打输了住院”等说法也予以了幽默的回应。
此外，张老师还就违法判断与责任判断，事实判断与价值判断，正面判断与反面判断，法律事实与自然事实等法学思维方法加以举例说明。并对主行为和从行为、前行为和后行为等说法发表了明确的反对意见。遇到罪数问题时，张老师主张多从犯罪竞合的角度考虑问题，少谈此罪与彼罪的区别。
从前天到昨日，两个下午、五个小时的讲座，内容既涵盖刑法的原则精神等总则性问题，也涉及刑法分则的诸多具体罪名，我的归纳肯定粗略且不全面。不过，对于张老师的一些观点仅仅是赞成显然不是张老师的本意，还得挑挑刺较真一番。在此，我就以下几个小问题，说说我的看法。
第一，关于那个抢劫罪的案例，案情大意是，行为人入室抢劫打伤被害人（轻伤）后，取得被害人的财物逃跑，出门时被保安拦住，他又将保安打成重伤。对此，张老师主张可以认定一个轻伤害罪，外加抢劫（致人重伤）罪。我认为，此案应该定抢劫（致人重伤）罪一个罪即可，因为前面的轻伤行为本就是抢劫罪构成要件（暴力要素）可以涵盖的，不必另外定罪。这个问题跟张老师商榷后，他说也可以的，日本也有不少学者这么主张。
第二，关于多次盗窃的既遂问题，争议在于三次盗窃行为只有一次完成，每一次数额均不能独立构成盗窃罪怎么办？张老师主张，只有一次达到一定数额，如两三百元，即可既遂。我认为这样认定，标准恐怕还是模糊不定的。以三次普通型盗窃（针对普通财物）为例，如果有一次属于预备犯或者中止犯，基本上不必要作为多次盗窃处理，我还是坚持既遂标准乃法益侵害程度，三次盗窃，原则上两次完成即达到必要的法益侵害程度，可认定为既遂，数额可不必计较，避免了不必要争论。而只需要一次完成的观点，其数额标准不好确定，两三百的标准从何而来呢。
第三，关于协助组织卖淫罪的认定，实际上也是该罪与组织卖淫罪的关系问题，这一点我倒是要多说几句。张老师讲到，除了教唆犯之外（即教唆犯可以是从犯），只要是帮助组织卖淫的行为，都认定为协助组织卖淫罪，这种绝对化的说法在张老师以往的观点中并不多见。我想这里至少应该把握两点，一是，刑法第三百五十八条第四款明确规定，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，是协助组织卖淫行为，“为组织卖淫的人招募、运送人员”是协助组织卖淫的基本行为模式，不得随意扩充解释为“其他”；二是，组织卖淫是一种组织型故意犯罪，共犯应该是基本形态，其内部组织结构中无疑包含从犯，却把其他外部帮助者一律排除在从犯之外，另定协助组织卖淫罪的罪名没有法理依据。况且，定组织卖淫罪的从犯，由于刑法对从犯处罚很灵活，更能够做到罪责刑相适应。
今年，我从法院到法学院整整二十年了。做检察官、法官是很难为的事业，心中的正义比什么都重要，而且，真的是时时刻刻，每一个案件。我不知道什么是正义，但我知道正义是什么！
就说这些吧，请各位读者同仁，包括张老师不吝指正。
